Быстрый переход к готовым работам
|
Соотношение понятий «примирение», «примирительные процедуры» и «медиация»Итак, определившись с тем, что медиация в рамках гражданского судопроизводства есть по своей правовой сути не что иное, как механизм реализации цели (которая в перспективе, как нами было обосновано, должна быть уточнена законодателем) современного российского гражданского (в широком смысле) судопроизводства, полагаем необходимым выявить его сущностные составляющие. Такими составляющими, напрямую связанными с его процессуальной природой, по нашему мнению, выступают как вопросы, связанные с определением типа или вида взятой законодателем за основу процедуры посредничества (медиации), с учетом имеющейся классификации таких процедур в зарубежном правовом пространстве, так и многочисленные частные процессуальные вопросы правового регулирования проведения указанных процедур в рамках судебного разбирательства, а именно соотношение следующих понятий: «конфликт» и «спор» в контексте того, что в судах рассматриваются и разрешаются дела по правовым спорам, в то время как в рамках примирительных процедур и при помощи медиации в частности стороны урегулируют традиционно в первую очередь именно конфликт; «примирительные процедуры» и «посредничество»; возможность медиатора знакомиться с материалами дела и вытекающий отсюда вопрос об определении его места в структуре субъектов гражданского процессуального отношения; «мировое соглашение» и «медиативное соглашение». Следует обратить внимание, что ни Федеральный закон «О медиации», ни действующие нормы процессуального законодательства не могут дать исчерпывающего ответа ни на один из поставленных вопросов. Одним из самых «пробельных» вопросов, практически никак не урегулированных в отечественном процессуальном законодательстве, на наш
86 взгляд, является вопрос о соотношении понятий «примирение», которое традиционно известно отечественному правовому пространству, и «медиация», являющаяся новеллой Федерального закона от 27 июля 2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (в ред. от 23 июля 2013 г.) (далее – ФЗ «О медиации»), а также как следствие вопрос о виде или типе выбранной отечественным законодателем процедуре посредничества (медиации). Между тем ответы на эти вопросы имеют, как представляется, не только огромное теоретическое значение, но и практическое, так как могут повести практику применения процедуры медиации по тому или иному пути развития в связи с неясным законодательным регулированием. Следует обратить внимание на то, что законодатель с принятием Федерального закона «О медиации» не учел высказывавшиеся в литературе замечания о невозможности и недопустимости использования на законодательном уровне для русскоязычного обозначения такой процедуры, как посредничество, английским словом медиация (mediation)1. Указанное игнорирование данного научно обоснованного предложения породило, на наш взгляд, большое количество как теоретических коллизий, так и практических пробелов. Как известно, примирение предусмотрено рядом норм действующего процессуального законодательства (ст. 133, 138 АПК РФ, ст. 148 ГПК РФ) именно как самостоятельный институт. Отметим также, что в АПК РФ примирение определяется не как отдельный самостоятельный способ урегулирования спора, а как обобщенное понятие всех примирительных процедур2. Более того, при разработке действующего АПК РФ изначально в его тексте содержались положения о такой примирительной процедуре, как посредни- 1 См., например: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых 2 См.: Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном
87 чество. Вместе с тем АПК РФ не раскрывает ни понятие «примирение», ни понятие «примирительные процедуры», а также не содержит разъяснение или перечень иных примирительных процедур. По справедливому замечанию В. Некрошюса, «… в иерархии целей судебного производства лидирующую позицию занимает цель примирения сторон, а разрешение дела по существу и принятие решения должны трактоваться как второстепенные цели и применяться лишь тогда, когда примирить стороны уже невозможно»1. Следует признать, что арбитражная практика также придает примирению большое значение, реально определяя его как цель арбитражного судопроизводства2. О примирении сторон как одной из функций судебных органов упоминалось в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. В частности, мировой судья был обязан принимать меры для примирения сторон и только в случае неуспеха приступал к вынесению решения3. Примирение с участием конкретного посредника было известно еще древнему русскому праву4. Так, А. Куницын, в частности, писал: «… Посредники с древних времен присутствовали в судах новгородских. Временем и насилием сие установление могло быть ослаблено, или вовсе уничтожено; но в 1385 году оно было исправлено, или торжественно восстановлено»5. 1 Некрошюс В. Цели гражданского процесса: установление правды или примирение 2 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского окру 3 См.: Борисова Е.А. Общая характеристика гражданского судопроизводства по Уставу 4 Подробнее об этом см.: Каменков В.С. История и понятие посредничества в хозяй 5 См.: Куницын А. Историческое изображение древнего судопроизводства в России.
88 Соотношение понятий «примирение» и «медиация» представлено в нормах ч. 6 ст. 1 ФЗ «О медиации», в которых содержится противоречивое указание о том, что его положения, т.е. по сути то, что связано с процедурой медиации, «… не применяется к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом». С.В. Лазарев трактует такое редакционное изложение как свидетельство реализации в законе частной модели медиации1, что, как представляется, неминуемо должно означать размежевание медиации и судопроизводства. Схожие, но более абстрактные конструкции по данному вопросу имеются в нормах международного права, а именно в ч. 9 п. «а» ст. 1 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли «О международной коммерческой согласительной процедуре» (далее – ТЗ ЮНСИТРАЛ)2, где сказано, что его нормы не применяются в том числе и к случаям, когда судья или арбитр в ходе судебного или арбитражного производства пытается содействовать урегулированию спора, и ст. 3 Директивы 2008/52 Европейского парламента и Совета Европы (далее Директива ЕС 2008/52), где подчеркивается, что процедура медиации вообще не должна включать в себя усилия, предпринимаемые судом, стремящимся урегулировать спор в рамках судебных процедур, затрагивающих соответствующий спор. Таким образом, можно предположить, что отечественный законодатель уточняет позицию международного регулирования данного вопроса путем указания на то, что речь в данном случае (невозможности применения процедуры медиации) должна идти именно о содействии судьи примирению сторон в ходе государственного судопроизводства, о чем, впрочем, буквально не упоминают международные источники. 1 См.: Лазарев С.В. Вопросы интеграции частной медиации в арбитражном процессе // 2 См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной
89 На первый взгляд, может показаться, что такое противопоставление примирения, которому содействует судья в ходе судопроизводства, и медиации, к которому судья не имеет никакого отношения, вполне оправданно и соответствует как реализации принципов диспозитивности и независимости судей, так и добровольной основе медиации. Однако представляется, что противопоставление этих двух понятий в данном контексте не в полной мере будет отвечать действительному положению вещей. При такой законодательной трактовке соотношения рассматриваемых понятий можно поспорить с утверждением А.Ибрагимова о том, что «медиация – это метод примире-ния»,1 так как в указанном утверждении будет присутствовать нарушение законов логики, потому что медиация и примирение – понятия, как минимум, не тождественные по смыслу, вкладываемому законодателем. По этой же причине сложно, на первый взгляд, согласиться с мнением А.Н. Кузбагарова, который утверждает, что посредничество «… выполняет частную (подчиненную) функцию в таком правовом явлении, как примирение сторон по конфликтам частноправового характера и соотносится как частное и общее (родовое)2. Следует отметить, что такое нормативное противопоставление медиации и примирения несколько противоречит исследованиям в этой сфере зарубежных специалистов, относящих их к одной группе так называемых консенсуальных процедур3. Как отмечают исследователи (в частности Ю.Г. Богатина и Т.К. При-мак)4, все модели альтернативных процедур принято разделять на две группы – модель «создание благоприятных условий» и «определяющая» модель. При 1 См.: Ибрагимов А. Медиация как способ разрешения коммерческих споров // Судеб 2 См.: Кузбагаров А.Н. Посредничество как способ урегулирования конфликта (спора) 3 См., например: Riskin L., Westbrook J. Dispute Resolution and Lawyers. West Publishing 4 См.: Богатина Ю.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная
90 таком делении указанных процедур авторы относят как посредничество, так и примирение, именно к модели «создание благоприятных условий» (facilitative model), в рамках которой нейтральная сторона создает все возможные условия для заключения мирового соглашения. С такой позицией авторов согласиться можно, но с уточнением, что примирение, понимаемое в рамах его трактовки в отечественном законодательстве, не ограничивается участием в нем третьей, нейтральной стороны и заключением исключительно мирового соглашения. Здесь будет уместно обратить внимание на разный смысл, который вкладывается в рассматриваемое понятие «примирение» в отечественном процессуальном законодательстве и международном его регулировании. Так, отмечается, что «… в мировой практике примирение (от англ. conciliation), так же как и посредничество, представляет собой переговоры между сторонами с участием независимого третьего лица – примирителя – с целью устранения имеющихся разногласий и споров»1. Таким образом, получается, что в международном правовом регулировании – «примирение» – это в первую очередь альтернативный способ урегулирования правового спора наряду с посредничеством и прочими схожими процедурами. Основой разграничения рассматриваемых процедур служит различие в личности и роли посредника. Так, в немецкой процедуре примирения посредником, как правило, выступает лицо, обладающее определенным авторитетом и признанием со стороны общества, в то время как в медиации речь идет главным образом о специалисте, обладающем профессиональными познаниями в области управления конфликтами и специальными техниками их урегулирования2. В отечественной литературе также высказывается точка зрения о том, что в примирении и медиации мало общего даже с точки зрения базового 1 См., например: Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернатив 2 Beck L. Mediation und Vertraulichkeit. Frankfurt am Main, 1989. S. 34.
91 подхода к этому явлению. Так, С.В. Зыков и М.Э. Морозов замечают, что медиация основана на использовании психологических навыков коммуникации, которым обучается медиатор, а судебный примиритель в процессе примирения исходит из своего жизненного и профессионального опыта. Если медиация направлена на урегулирование конфликта, то судебное примирение, скорее, представляет собой профессиональную помощь в заключении мирового соглашения1. Если посмотреть на действующее процессуальное законодательство, то следует признать, что «примирение» в его рамках, прежде всего, ассоциируется с «примирительными процедурами». Такой подход нашел свое понимание и подтверждение и в доктрине гражданского процессуального права2. Не вдаваясь в дискуссию о том, является ли «примирение» состоянием, процедурой или совокупностью действий3, чтобы не отступать от предмета нашего исследования, остановимся на том, что «примирение» и «примирительные процедуры» в рамках действующего процессуального законодательства должны соотноситься как форма и содержание. Содержанием здесь будет выступать «примирение», понимаемое как «совокупность действий лиц участвующих в деле»4, и, как представляется, суда, направленные на урегулирование спора, а формой будут выступать «примирительные процедуры», перечень которых должен быть урегулирован действующим процессуальным законодательством. В таком контексте рассматривается примирение в Проек- 1 См.: Зыков С.В., Морозов М.Э. Судебная медиация: новый законопроект // Третей 2 См., например: Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обо 3 Подробнее об этом см.: Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопро 4 Каллистратова Р. Рецензия на статью А. Солохина «Некоторые проблемы понятия
92 те федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур», разработанном Высшим Арбитражным Судом РФ1. В частности, ст. 138 АПК РФ в редакции указанного Проекта обязывает арбитражный суд принимать меры для примирения сторон, содействуя им тем самым в урегулировании спора. Именно о таком понимании примирения, на наш взгляд, говорит Б.И. Поспелов, указывая, что примирение, будучи философской и правовой категорией в гражданском процессуальном праве, «… в свете его принципиальных положений получает свое специфическое содержание, которое отражает внутреннюю объективную логику гражданского процесса»2. В подобном контексте, как представляется, трактует «примирение» О.С. Черникова, говоря о разнообразии процессуальных форм примирения, включающих, кроме мирового соглашения, еще и отказ от иска или признание иска3. Добавим, что, помимо этого, под «примирение» расширительно должны также подпадать любые диспозитивные распорядительные действия сторон, направленные как на полное, так и на частичное урегулирование спора (например, частичный отказ от иска или его частичное признание, признание обстоятельств по делу). При таком понимании вопроса нельзя согласиться с мнением А.С. Рыбьякова о том, что примирение не имеет нормативного закрепления4. Полагаем в этой связи, что, будучи правовым институтом по своей сути, примирение в принципе не может не иметь нормативно-правового закрепления. 1 См.: Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 192–199. 2 Поспелов Б.И. Роль суда в примирении сторон в гражданском процессе // Российский 3 См.: Черникова О.С. Мировое соглашение как способ разрешения спора в арбитраж 4 См.: Рыбьяков А.С. Содействие примирению сторон в арбитражном процессе: право
93 Сложно согласится также с полярной точкой зрения на рассматриваемый вопрос о тождестве примирения и посредничества1. Полагаем, что для такого «смелого» утверждения, как минимум, не хватает законодательной базы, и, кроме того, как максимум, сложно найти критерий активности посредника и примирителя в конкретном случае. Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 20 декабря 2006 г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» разъяснил в том числе то, что в связи с обязанностью суда в рамках стадии подготовки дела к судебному разбирательству принимать меры к примирению сторон, судья, в частности, разъясняет им право заключить мировое соглашение, передать дело на рассмотрение третейского суда, обратиться за содействием к посреднику2.
Вся работа доступна по ссылке |
|