Итак, определившись с тем, что медиация в рамках гражданского судо­производства есть по своей правовой сути не что иное, как механизм реали­зации цели (которая в перспективе, как нами было обосновано, должна быть уточнена законодателем) современного российского гражданского (в широ­ком смысле) судопроизводства, полагаем необходимым выявить его сущ­ностные составляющие. Такими составляющими, напрямую связанными с его процессуальной природой, по нашему мнению, выступают как вопросы, связанные с определением типа или вида взятой законодателем за основу процедуры посредничества (медиации), с учетом имеющейся классификации таких процедур в зарубежном правовом пространстве, так и многочисленные частные процессуальные вопросы правового регулирования проведения ука­занных процедур в рамках судебного разбирательства, а именно соотноше­ние следующих понятий: «конфликт» и «спор» в контексте того, что в судах рассматриваются и разрешаются дела по правовым спорам, в то время как в рамках примирительных процедур и при помощи медиации в частности сто­роны урегулируют традиционно в первую очередь именно конфликт; «при­мирительные процедуры» и «посредничество»; возможность медиатора зна­комиться с материалами дела и вытекающий отсюда вопрос об определении его места в структуре субъектов гражданского процессуального отношения; «мировое соглашение» и «медиативное соглашение».

Следует обратить внимание, что ни Федеральный закон «О медиации», ни действующие нормы процессуального законодательства не могут дать ис­черпывающего ответа ни на один из поставленных вопросов.

Одним из самых «пробельных» вопросов, практически никак не урегу­лированных    в    отечественном    процессуальном    законодательстве,    на    наш

86

взгляд, является вопрос о соотношении понятий «примирение», которое тра­диционно известно отечественному правовому пространству, и «медиация», являющаяся новеллой Федерального закона от 27 июля 2010 г. «Об альтерна­тивной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (в ред. от 23 июля 2013 г.) (далее – ФЗ «О медиации»), а также как следствие вопрос о виде или типе выбранной отечественным законодате­лем процедуре посредничества (медиации). Между тем ответы на эти вопро­сы имеют, как представляется, не только огромное теоретическое значение, но и практическое, так как могут повести практику применения процедуры медиации по тому или иному пути развития в связи с неясным законодатель­ным регулированием.

Следует обратить внимание на то, что законодатель с принятием Феде­рального закона «О медиации» не учел высказывавшиеся в литературе замеча­ния о невозможности и недопустимости использования на законодательном уровне для русскоязычного обозначения такой процедуры, как посредничество, английским словом медиация (mediation)¹. Указанное игнорирование данного научно обоснованного предложения породило, на наш взгляд, большое коли­чество как теоретических коллизий, так и практических пробелов.

Как известно, примирение предусмотрено рядом норм действующего процессуального законодательства (ст. 133, 138 АПК РФ, ст. 148 ГПК РФ) именно как самостоятельный институт. Отметим также, что в АПК РФ при­мирение определяется не как отдельный самостоятельный способ урегулиро­вания спора, а как обобщенное понятие всех примирительных процедур². Более того, при разработке действующего АПК РФ изначально в его тексте содержались  положения  о  такой  примирительной  процедуре,  как  посредни-

¹  См., например: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых
споров в США: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 59.

² См.: Захарьящева И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном
законодательстве 1990–2002 годов // Проблемы гражданской юрисдикции в свете нового
законодательства: сборник научных статей молодых ученых / под ред. А.И. Зайцева,
Т.А. Савельевой. Саратов, 2003. С. 236.

87

чество. Вместе с тем АПК РФ не раскрывает ни понятие «примирение», ни понятие «примирительные процедуры», а также не содержит разъяснение или перечень иных примирительных процедур.

По справедливому замечанию В. Некрошюса, «… в иерархии целей су­дебного производства лидирующую позицию занимает цель примирения сторон, а разрешение дела по существу и принятие решения должны тракто­ваться как второстепенные цели и применяться лишь тогда, когда примирить стороны уже невозможно»¹.

Следует признать, что арбитражная практика также придает примире­нию большое значение, реально определяя его как цель арбитражного судо­производства².

О примирении сторон как одной из функций судебных органов упоми­налось в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. В частности, миро­вой судья был обязан принимать меры для примирения сторон и только в случае неуспеха приступал к вынесению решения³. Примирение с участием конкретного посредника было известно еще древнему русскому праву⁴. Так, А. Куницын, в частности, писал: «… Посредники с древних времен присут­ствовали в судах новгородских. Временем и насилием сие установление мог­ло быть ослаблено, или вовсе уничтожено; но в 1385 году оно было исправ­лено, или торжественно восстановлено»⁵.

¹ Некрошюс В. Цели гражданского процесса: установление правды или примирение
сторон? // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. № 4.
СПб., 2006. С. 12.

² См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского окру­
га от 21 апреля 2005 г. № А55-4820/04-45. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-
тантПлюс»

³ См.: Борисова Е.А. Общая характеристика гражданского судопроизводства по Уставу
гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 года // Законодательство. 2005. № 2. С. 18.

⁴ Подробнее об этом см.: Каменков В.С. История и понятие посредничества в хозяй­
ственном судопроизводстве Беларуси // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 9.
С. 40-44; Зипункова Н.Н., Зипункова Ю.Н. Идея примирения в истории российского граж­
данского процесса (законодательное закрепление и доктринальное обоснование) // Арбит­
ражный и гражданский процесс. 2011. № 9. С. 10–14.

⁵ См.: Куницын А. Историческое изображение древнего судопроизводства в России.
СПб., 1843. С. 27.

88

Соотношение понятий «примирение» и «медиация» представлено в нормах ч. 6 ст. 1 ФЗ «О медиации», в которых содержится противоречивое указание о том, что его положения, т.е. по сути то, что связано с процедурой медиации, «… не применяется к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства со­действия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным за­коном». С.В. Лазарев трактует такое редакционное изложение как свидетель­ство реализации в законе частной модели медиации¹, что, как представляется, неминуемо должно означать размежевание медиации и судопроизводства.

Схожие, но более абстрактные конструкции по данному вопросу име­ются в нормах международного права, а именно в ч. 9 п. «а» ст. 1 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли «О международ­ной коммерческой согласительной процедуре» (далее – ТЗ ЮНСИТРАЛ)², где сказано, что его нормы не применяются в том числе и к случаям, когда судья или арбитр в ходе судебного или арбитражного производства пытается содействовать урегулированию спора, и ст. 3 Директивы 2008/52 Европей­ского парламента и Совета Европы (далее Директива ЕС 2008/52), где под­черкивается, что процедура медиации вообще не должна включать в себя усилия, предпринимаемые судом, стремящимся урегулировать спор в рамках судебных процедур, затрагивающих соответствующий спор.

Таким образом, можно предположить, что отечественный законодатель уточняет позицию международного регулирования данного вопроса путем указания на то, что речь в данном случае (невозможности применения проце­дуры медиации) должна идти именно о содействии судьи примирению сторон в ходе государственного судопроизводства, о чем, впрочем, буквально не упоминают международные источники.

¹ См.: Лазарев С.В. Вопросы интеграции частной медиации в арбитражном процессе //
Третейский суд. 2012. № 4. С. 143.

² См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной
процедуре» и Руководство по принятию и применению. ООН, Нью-Йорк, 2004. URL: http:
// www.uncitral.org / uncitral / ru / uncitral_texts.html (дата обращения: 15.04.2014).

89

На первый взгляд, может показаться, что такое противопоставление примирения, которому содействует судья в ходе судопроизводства, и медиа­ции, к которому судья не имеет никакого отношения, вполне оправданно и соответствует как реализации принципов диспозитивности и независимости судей, так и добровольной основе медиации. Однако представляется, что противопоставление этих двух понятий в данном контексте не в полной мере будет отвечать действительному положению вещей. При такой законода­тельной трактовке соотношения рассматриваемых понятий можно поспорить с утверждением А.Ибрагимова о том, что «медиация – это метод примире-ния»,¹ так как в указанном утверждении будет присутствовать нарушение за­конов логики, потому что медиация и примирение – понятия, как минимум, не тождественные по смыслу, вкладываемому законодателем.

По этой же причине сложно, на первый взгляд, согласиться с мнением А.Н. Кузбагарова, который утверждает, что посредничество «… выполняет частную (подчиненную) функцию в таком правовом явлении, как примире­ние сторон по конфликтам частноправового характера и соотносится как частное и общее (родовое)². Следует отметить, что такое нормативное проти­вопоставление медиации и примирения несколько противоречит исследова­ниям в этой сфере зарубежных специалистов, относящих их к одной группе так называемых консенсуальных процедур³.

Как отмечают исследователи (в частности Ю.Г. Богатина и Т.К. При-мак)⁴, все модели альтернативных процедур принято разделять на две группы – модель «создание благоприятных условий» и «определяющая» модель. При

¹ См.: Ибрагимов А. Медиация как способ разрешения коммерческих споров // Судеб­
ная защита прав инвесторов: сборник научных статей. СПб., 2010. С. 143.

² См.: Кузбагаров А.Н. Посредничество как способ урегулирования конфликта (спора)
частноправового характера // Народовластие и право в условиях формирования граждан­
ского общества: материалы Международной научной конференции. Курск, 2006. С. 148.

³ См., например: Riskin L., Westbrook J. Dispute Resolution and Lawyers. West Publishing
Co, 1987. P. 5.

⁴  См.: Богатина Ю.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная
практика. 2006. № 6. С. 23; Примак Т.К. Альтернативные средства разрешения конфлик­
тов // Мировой судья. 2010. № 10. С. 9.

90

таком делении указанных процедур авторы относят как посредничество, так и примирение, именно к модели «создание благоприятных условий» (facilitative model), в рамках которой нейтральная сторона создает все воз­можные условия для заключения мирового соглашения.

С такой позицией авторов согласиться можно, но с уточнением, что примирение, понимаемое в рамах его трактовки в отечественном законода­тельстве, не ограничивается участием в нем третьей, нейтральной стороны и заключением исключительно мирового соглашения.

Здесь будет уместно обратить внимание на разный смысл, который вкладывается в рассматриваемое понятие «примирение» в отечественном процессуальном законодательстве и международном его регулировании. Так, отмечается, что «… в мировой практике примирение (от англ. conciliation), так же как и посредничество, представляет собой переговоры между сторо­нами с участием независимого третьего лица – примирителя – с целью устра­нения имеющихся разногласий и споров»¹. Таким образом, получается, что в международном правовом регулировании – «примирение» – это в первую очередь альтернативный способ урегулирования правового спора наряду с посредничеством и прочими схожими процедурами.

Основой разграничения рассматриваемых процедур служит различие в личности и роли посредника. Так, в немецкой процедуре примирения по­средником, как правило, выступает лицо, обладающее определенным автори­тетом и признанием со стороны общества, в то время как в медиации речь идет главным образом о специалисте, обладающем профессиональными по­знаниями в области управления конфликтами и специальными техниками их урегулирования².

В отечественной литературе также высказывается точка зрения о том, что   в  примирении   и   медиации   мало   общего   даже   с  точки   зрения   базового

¹ См., например: Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернатив­
ных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. № 4. С. 14.

² Beck L. Mediation und Vertraulichkeit. Frankfurt am Main, 1989. S. 34.

91

подхода к этому явлению. Так, С.В. Зыков и М.Э. Морозов замечают, что ме­диация основана на использовании психологических навыков коммуникации, которым обучается медиатор, а судебный примиритель в процессе примире­ния исходит из своего жизненного и профессионального опыта. Если медиа­ция направлена на урегулирование конфликта, то судебное примирение, ско­рее, представляет собой профессиональную помощь в заключении мирового соглашения¹.

Если посмотреть на действующее процессуальное законодательство, то следует признать, что «примирение» в его рамках, прежде всего, ассо­циируется с «примирительными процедурами». Такой подход нашел свое понимание и подтверждение и в доктрине гражданского процессуального права².

Не вдаваясь в дискуссию о том, является ли «примирение» состоянием, процедурой или совокупностью действий³, чтобы не отступать от предмета нашего исследования, остановимся на том, что «примирение» и «примири­тельные процедуры» в рамках действующего процессуального законодатель­ства должны соотноситься как форма и содержание. Содержанием здесь бу­дет выступать «примирение», понимаемое как «совокупность действий лиц участвующих в деле»⁴, и, как представляется, суда, направленные на урегу­лирование спора, а формой будут выступать «примирительные процедуры», перечень которых должен быть урегулирован действующим процессуальным законодательством. В таком контексте рассматривается примирение в Проек-

¹  См.: Зыков С.В., Морозов М.Э. Судебная медиация: новый законопроект // Третей­
ский суд. 2012. № 4. С. 138.

²  См., например: Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обо­
роте. М., 2005. С. 109.

³  Подробнее об этом см.: Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопро­
изводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 23; Солохин А. Неко­
торые проблемы понятия «примирение» в науке арбитражного процесса и практике ар­
битражных судов // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 7. С. 15.

⁴  Каллистратова Р. Рецензия на статью А. Солохина «Некоторые проблемы понятия
«примирение» в науке арбитражного процесса и практике арбитражных судов» // Арбит­
ражный и гражданский процесс. 2009. № 8. С. 43.

92

те федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодатель­ные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примири­тельных процедур», разработанном Высшим Арбитражным Судом РФ¹. В частности, ст. 138 АПК РФ в редакции указанного Проекта обязывает ар­битражный суд принимать меры для примирения сторон, содействуя им тем самым в урегулировании спора.

Именно о таком понимании примирения, на наш взгляд, говорит Б.И. Поспелов, указывая, что примирение, будучи философской и правовой категорией в гражданском процессуальном праве, «… в свете его принципи­альных положений получает свое специфическое содержание, которое отра­жает внутреннюю объективную логику гражданского процесса»².

В подобном контексте, как представляется, трактует «примирение» О.С. Черникова, говоря о разнообразии процессуальных форм примирения, включающих, кроме мирового соглашения, еще и отказ от иска или призна­ние иска³. Добавим, что, помимо этого, под «примирение» расширительно должны также подпадать любые диспозитивные распорядительные действия сторон, направленные как на полное, так и на частичное урегулирование спо­ра (например, частичный отказ от иска или его частичное признание, призна­ние обстоятельств по делу).

При таком понимании вопроса нельзя согласиться с мнением А.С. Рыбьякова о том, что примирение не имеет нормативного закрепле­ния⁴. Полагаем в этой связи, что, будучи правовым институтом по своей сути, примирение в принципе не может не иметь нормативно-правового за­крепления.

¹ См.: Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 192–199.

² Поспелов Б.И. Роль суда в примирении сторон в гражданском процессе // Российский
судья. 2013. № 5. С. 18.

³ См.: Черникова О.С. Мировое соглашение как способ разрешения спора в арбитраж­
ном производстве // Гражданин и право. 2008. № 11. С. 7.

⁴ См.: Рыбьяков А.С. Содействие примирению сторон в арбитражном процессе: право­
вая связь с процедурой медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 6.
С. 16.