Незаконное участие в предпринимательской деятельности

Основу коррупционных отношений составляет одно из самых распростра­ненных и вместе с тем латентных должностных преступлений - незаконное уча­стие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК РФ). Закон определяет его как учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предприни­мательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме. «Для российского управленческого аппарата, независимо от иерархического уровня, - пишет Б. В. Волженкин, - характерны такие проявления коррупции, как: совместительство в коммерческих структурах, подконтрольных государственному или муниципальному служащему или заинте­ресованных в сотрудничестве с ним; организация коммерческих структур долж­ностными лицами, использующими при этом свой статус, участие в руководстве этими структурами, обеспечение им привилегированного положения...»^[1].

Так, к уголовной ответственности за незаконное участие в предприниматель­ской деятельности привлекался глава районной администрации Гончаров. «По версии следствия, при активном участии Гончарова конкурс на выполнение работ по капремонту дорог в рамках регионального проекта “Муниципальные дороги” выиграла фирма, директором которой он был до занятия поста главы района. Ак-

425

ции этого предприятия он передал своему сыну» .

Содержание предпринимательской деятельности, которая направлена на сис­тематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, свидетельствует о том, она осуществляется, прежде всего, в частных, а не в публичных интересах. Поэтому занятие предпри­нимательством несовместимо с осуществлением публичных функций. Опасна не собственно предпринимательская деятельность, осуществляемая чиновником, а возникающий при этом конфликт личных и служебных интересов. «Обществен­ная власть, - писал Б. Н. Чичерин, - вступает лишь тогда, когда происходит столкновение прав, и не иначе как по призыву сторон» ^[2].

Сложно согласиться с тем, что «с объективной стороны преступление, преду­смотренное ст. 289 УК РФ, может быть совершено путем учреждения должност­ным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или участия в управлении такой организацией»^[3]. Н. Муравьева, характеризуя со­став преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, пишет о «принятии устав­ных документов», «формировании уставного капитала», «получении лицензии» ^[4], но не указывает на основной признак, присущий данному должностному посяга­тельству. Существо общественно опасного поведения здесь состоит в предоставле­нии организации, учрежденной виновным или в управлении которой он участвует, льгот и преимуществ или в покровительстве этой организаций в иной форме.

Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпри­нимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией не являются достаточными основаниями для привлечения к уголовной ответствен­ности. Подобные действия представляют собой дисциплинарный проступок. При­знаки состава, предусмотренного ст. 289 УК РФ, будут присутствовать только в том случае, если виновный предоставляет «своей» организации льготы и преиму­щества или покровительствует ей.

Н.  Егорова упрекает авторов УК РФ в непоследовательности. Она обращает внимание на то, что запрет на занятие предпринимательской деятельностью уста­новлен федеральным законодательством для всех государственных и муници­пальных служащих, «И те, и другие, - замечает автор, - могут не быть должност­ными лицами»^[5]. Законодатель подвергнут критике несправедливо. Преступле­ние, предусмотренное ст. 289 УК РФ, представляет собой нарушение запрета, ус­тановленного законодательством о службе, совершаемое при наличии кримино­образующих признаков. Общественно опасное поведение здесь состоит не только в предпринимательской деятельности виновного, но и в использовании либо не использовании им должностных полномочий в интересах коммерческой органи­зации. Поэтому служащий, не являющийся должностным лицом, совершить дан­ное преступление не может.

Свойство преступления незаконному участию в предпринимательской дея­тельности придает предоставление коммерческой организации льгот и преиму­ществ или покровительство в иной форме. Подобное поведение представляет со­бой реализацию должностных полномочий, которая противоречит интересам власти и службы. Например, представитель власти не реагирует на налоговые и иного рода правонарушения или укрывает их. Чиновник, обладающий админист­ративно-хозяйственными полномочиями, распорядитель бюджетными средствами принимает решения о приобретении у организации, собственником которой он является, по завышенной цене продукции для государственных нужд, оплате ока­зываемой органам власти услуг. Руководитель государственного или муници­пального учреждения, командир соединения или воинской части сдают на льгот­ных условиях в аренду помещения фактически им принадлежащей коммерческой структуре. Очевидно, что государственные и муниципальные служащие, не обла­дающие подобными и другими должностными полномочиями, не способны непо­средственно выполнить объективную сторону исследуемого посягательства.

Как правило, предоставляемые курируемым организациям льготные условия осуществления предпринимательской деятельности и преимущества нарушают права других субъектов экономических отношений. Покровительство со стороны должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов позволяет предпринимателям избегать необходимого контроля, порождает безнаказанность и безответственность. Следствием отсутствия государственного влияния может выступить выпуск недоброкачественной и опасной для здоровья граждан продук­ции, оказание некачественных услуг, завышение цен, невыполнение налоговых и иных финансовых обязательств. Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что субъект преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, не просто ис­пользует предоставленные ему полномочия, а злоупотребляет ими.

Осуществляя экономическую функцию государства в условиях рыночных отношений, решая вопросы материального обеспечения государственного управ­ления, выполняя социальные обязательства, должностные лица выбирают пред­приятия и организации, которые оказывают необходимые услуги, выступают в качестве подрядчиков и др. В целях предотвращения коррупционных проявлений эти отношения нормативно урегулированы, процедуры четко регламентированы. Их нарушение может представлять собой соответствующие проступки. Основа­ния привлечения к уголовной ответственности возникают только при наличии криминообразующих признаков. Так, покровительство как йризнак преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, состоит в совершении конкретных действий, которые входили в его служебные полномочия. Представляется, что покровитель­ство организации, в управлении которой должностное лицо участвует, помимо создания необоснованно благоприятного режима их деятельности, может состоять в устранении конкурентов. Причем подобная цель достигается как экономически­ми, так и административными методами. Важно, чтобы должностное лицо ис­пользовало при этом предоставленные ему полномочия.

Н.  Егорова полагает, что «...правильнее было бы связывать незаконное уча­стие в предпринимательской деятельности с одновременным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интере­сов общества или государства»^[6]. Однако необходимость фиксирования перечис­ленных последствий уменьшит и без того небольшое количество случаев приме­нения комментируемой нормы. Противоречие между чрезвычайной распространенностью незаконного участия чиновников в бизнесе и выявленными с надлежащими правовыми последствиями подобными фактами будет только усу­губляться. Общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, состоит прежде всего в подрыве авторитета государства. Объем дис­кредитации власти здесь зафиксировать сложно, тем более что в этом нет необходи­мости - она очевидна.

Законодатель обоснованно не связывает основания ответственности за неза­конное участие в предпринимательской деятельности с наступлением последст­вий, противоречащее интересам государства управленческое решение должност­ного лица в описанной в ст. 289 УК РФ ситуации само по себе общественно опасно^[7]. Связывать решение вопроса о привлечении коррумпированного чинов­ника к уголовной ответственности с материализацией юридически предоставлен­ных им незаконных льгот и преимуществ не следует.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, может быть только должностное лицо. Именно предоставление в условиях «конфликта инте­ресов» от имени государства и государственных организаций льгот и преиму­ществ в сфере предпринимательской деятельности характеризует данное посяга­тельство как наиболее яркое проявление коррупции. Субъект, как правило, использует административно-хозяйственные полномочия по управлению государ­ственным или муниципальным имуществом, в том числе недвижимым, распоря­жению бюджетными средствами либо властные полномочия, связанные с осуще­ствлением контрольных функций в отношении коммерческих организаций. Руководители государственных коммерческих организаций также могут исполь­зовать свои возможности по распоряжению движимым или недвижимым имуще­ством, участками территории в интересах «своего» бизнеса. Но в соответствии с действующей редакцией п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ должностными лицами они не являются.

Показателен пример из практики Барабинского районного суда Новосибир­ской области. Д., работая в должности начальника строительного управления до­рожно-строительного треста Западно-Сибирской железной дороги в г. Барабинске, являясь должностным лицом и действуя в пределах своих полно­мочий, заключил договор с администрацией г. Барабинска на аренду земли для благоустройства торгового рынка. Затраты на благоустройство рынка обошлись для строительного управления в 1 млн 69 тыс. руб. После того как рынок начал действовать и в строительное управление стали поступать денежные средства, Д., оставаясь начальником последнего, зарегистрировался индивидуальным предпри­нимателем, действуя из корыстных побуждений, переоформил документы по аренде земли, занимаемой рынком, на свое имя, в результате чего стал персональ­но получать все доходы от торговли на рынке. Суд не усмотрел в действиях Д. признаков незаконного участия в предпринимательской деятельности^[8].

Как видим, суд исправил ошибку следственного органа в определении при­знаков специального субъекта преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ. Заметим, управленец открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в соответствии с действующим УК РФ не является должностным лицом и согласно обстоятельствам дела вступает с органами местного самоуправления в договорные отношения. В приведенном примере действия начальника строитель­ного управления дорожно-строительного треста Д., с учетом разъяснений, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 «По делам о мошенничестве, присвоении и растрате»^[9], следовало бы квалифицировать как хищение с использованием своего служебного положе­ния (ч. 3 ст. 160 УК РФ).

Закон от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Россий­ской Федерации» распространяет запрет на занятие предпринимательской дея­тельностью только на тех, кто обеспечивает исполнение полномочий лицами, за­нимающими государственные должности Российской Федерации, субъектов

Российской Федерации, а также лиц, обеспечивающих деятельность органов го­сударственной власти. Учитывая, что «...не существует специального запрещения на занятие предпринимательской деятельностью для должностных лиц государст­венных и муниципальных учреждений, не относящихся к числу государственных и муниципальных служащих в соответствии с законодательством»^[10], Б. В. Вол­женкин не рассматривает их в качестве субъектов незаконного участия в пред­принимательской деятельности.