Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (ст. 101 ТК РФ).

В юридической литературе ненормированный рабочий день был, в некоторой степени, предметом внимания ученых, однако глубокого исследования этой разновидности рабочего времени по разным причинам не состоялось. Были предприняты попытки определить его понятие. Так, Процевский А.И. определяет ненормированный рабочий день как такой вид рабочего дня, продолжительность которого определяется нормой рабочего времени, хотя в случаях крайней необходимости работа во внеурочное время

у о

может иметь место без дополнительной оплаты   .

Л.А. Муксинова относит ненормированный рабочий день к режиму рабочего времени. В.П.Силаев⁹⁰ считает этот режим особым и приходит к выводу, что ненормированный рабочий день - это условие труда, заключающееся либо в ответственном характере труда, либо в возможности переработки лиц, учет времени которых затруднен.

См.: Процевский А.И. Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву - М.: Госюриздат, 1963.- 182 с.

⁸⁹  См.: Муксинова Л.А. Рабочий день и рабочая педеля по советскому трудовому праву. Авчореф. дис. ...
канд. юрид. наук - М., 1962. - 16 с; Муксинова Л.А. Проблемы регулирования рабочего времени в СССР -
М.: Юрид. лит., 1969. - 216 с.

⁹⁰  См.: Силаев В. Ненормированный рабочий день // Социалистическая законность. - М., 1970, № 5. - С. 68-
69.

87

Авторы Энциклопедического словаря характеризуют ненормированный рабочий день как установленное законодательством для определенной категории работников особое условие труда, состоящее в том, что в случаях производственной необходимости они должны в отдельные дни выполнять по распоряжению администрации или собственной инициативе работу во внеурочное время (сверх общеустановленной продолжительности рабочего времени), которая не признается сверхурочной   .

По мнению Л.Я. Островского, режим рабочего времени, как это прямо предусмотрено в ТК РФ, призван, во-первых, обеспечивать порядок распределения работодателем установленных ТК для работников норм ежедневной и еженедельной продолжительности рабочего времени и времени отдыха на протяжении соответствующих календарных периодов (суток, недели и др.); во-вторых, определять время начала и окончания рабочего дня (смены), время обеденного и других интервалов, рабочие и выходные дни и т.д.; в-третьих, обеспечивать баланс между фактически отработанным рабочим временем и его нормальной продолжительностью в определенном учетном периоде⁹².

Как справедливо отмечает Т. В. Иванкина, «ненормированный рабочий день - это особый режим работы (ст. 101 ТК РФ), а не разновидность сверхурочной работы. Поэтому правила, установленные для применения сверхурочной работы, не распространяются на работников с ненормированным рабочим днем. Это относится как к способу компенсации работы сверх установленной продолжительности рабочего времени, так и к ограничениям ее продолжительности. Продолжительность работы в режиме ненормированного рабочего дня ограничивается только требованием, чтобы привлечение   к   работе   за   пределами   установленной   продолжительности

⁹¹  См.: Трудовое право. Энциклопедический словарі..-М.:1979,с.251.

⁹²    См.: Островский Л.Я.Правовое регулирование рабочего времени в промышленности (по материалам
предприятий совнархоза Белорусской ССР). Автореф. лис.... канд. юрид. наук - М., 1961, - 20 с.

88

рабочего времени вызывалось необходимостью и имело место не регулярно, а эпизодически»⁹³.   '

Все вышеизложенного позволяет сделать вывод о сходстве ученых во мнении относительно понятия ненормированный рабочий день, что это именно режим работы, а не вид рабочего времени.

Анализ мнений по исследуемому вопросу свидетельствует, что режим рабочего времени не устанавливает, а реализует уже установленные нормы рабочего времени, в том числе локальные, обеспечивая при этом соблюдение его нормальной продолжительности в рамках установленного учетного периода. Следовательно, признание ненормированного рабочего дня особым режимом рабочего времени означает, что имеющая место переработка в один день должна компенсироваться недоработкой в другие рабочие дни либо отгулом. "В таком случае, - задается Л.Я. Островский резонным вопросом, -если может обеспечиваться баланс рабочего времени и времени отдыха, кому и зачем нужен такой ненормированный рабочий день и за что предоставлять дополнительный отпуск?"

Л.Я. Островский приходит к выводу, что ненормированный рабочий
день есть особое условие труда, предусмотренное законодательством для
определения категории работников, трудовая функция (должность) которых
непосредственно         связана         с         организационным,        финансовым,

технологическим, маркетинговым и иным аналогичным обеспечением производственной деятельности и ее результатов: качества, производительности, себестоимости, конкурентоспособности на рынке, реализации и т.д. Жесткое ограничение времени выполнения служебных обязанностей данной категории работников рамками общеустановленной продолжительности рабочего дня, как это предписано ТК РФ для всех работников, может нанести непоправимый материальный ущерб работодателю.

См.: Иваикииа Т.В. Ненормированный рабочий день // Справочник кадровика. 2007. № 9

89

Смысл и назначение указанного условия труда работников с ненормированным рабочим днем, по мнению Л.Я. Островского, заключается в том, что им необходимо разрешить в виде исключения выполнять работу в отдельные дни и (или) периоды сверх (то есть за пределами) установленной продолжительности рабочего дня. При этом действующее законодательство и практика его применения запрограммированы так, чтобы допускаемая переработка не признавалась сверхурочной работой, не компенсировалась отгулом за счет других рабочих дней, не оплачивалась, а сумма часов установленного рабочего дня и переработки не признавалась удлиненной продолжительностью рабочего времени.

В итоге Л.Я. Островский приходит к выводу, что для работников с ненормированным рабочим днем обязателен не только минимум, но и максимум продолжительности установленного основного рабочего времени, в том числе рабочего дня. Л это значит, что обязательны на общих основаниях как нормирование рабочего времени, так и нормы его продолжительности. С учетом сказанного Л.Я. Островский признает, что сам термин "ненормированный рабочий день" не соответствует сути и назначению данной правовой категории, более того, искажает ее и тем самым вводит в заблуждение, называя рабочий день, а следовательно, все рабочее время, ненормированным. Особенность же состоит в том, что наряду с нормированным основным рабочим временем допускается дополнительная работа, в данном случае названная внеурочной. Она также нормирована, но значительно слабее, чем сверхурочная работа.

Несмотря на логическую стройность и убедительность доводов Л.Я. Островского, нельзя не заметить, что он в своих рассуждениях отталкивается от идеального варианта, когда и при ненормированном рабочем дне осуществлялся бы точный учет часов переработки в определенный временной период. Это позволило бы своевременно компенсировать ее, в том числе, недоработкой в другом периоде либо предоставлением отгулов.

90

Но особенность практики применения законодательства основывается на подходах, когда учет часов переработки не осуществляется, а дополнительный отпуск предоставляется фактически за само отнесение работника к категории лиц с ненормированным рабочим днем.

Как видно, приведенные определения ненормированного рабочего дня по-разному определяют его правовую природу.

Понятие режима труда мы рассмотрели в первой главе. Прежде всего, это установление временных границ (пределов) работы (рабочего времени) и времени отдыха.

В основе градации лежит нормальная продолжительность рабочего времени, равная полной или сокращенной его норме (последняя устанавливается в зависимости от условий работы, возраста либо состояния здоровья работника).

Следовательно, выполнение работы за пределами установленной (нормальной) продолжительности рабочего времени - это уже не обычный, а. особый режим, даже если он носит не постоянный, а эпизодический характер. "Особый" в рассматриваемом случае подчеркивает отличие от общеустановленного режима, действующего у данного работодателя, причем не только по отношению к временным границам рабочего времени, но и по отношению к сфере действия, т.е. кругу работников, которые подпадают под этот особый режим, поскольку он касается только отдельных категорий работников.

Безусловно, с позиции режима рабочего времени термин "ненормированный рабочий день" недостаточно корректный, поскольку "ненормированность" как таковая имеет отношение не к рабочему дню в целом (он является нормированным, т.е. установленной продолжительности), а к работе за пределами установленной продолжительности рабочего дня, которая, по смыслу закона, также должна нормироваться и учитываться. Кроме того, в ст. 101 ТК РФ говорится о ненормированное™ дня, а глава 16 ТК РФ называется «Режим рабочего времени».

91